HERRAMIENTAS DE ALERTA TEMPRANA Y RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTOS DE LOS DEBERES DE PREVENCIÓN CONCURSAL

La Comisión de expertos de designación gubernativa que elaboró el Borrador del Anteproyecto de Ley de transposición en Derecho concursal español de la Directiva de reestructuración preventiva adoptó una serie de decisiones de política legislativa que se examinan críticamente en el libro y que terminaron por ser acogidas en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: • Se define el presupuesto objetivo de los procedimientos preconcursales a través del nuevo concepto “borroso” de “probabilidad de insolvencia” (cfr. art. 548.2 TRLC). No obstante, se incurrió en el puro “olvido” de las herramientas de alerta de la insolvencia … acaso porque se pensaba que el artículo 3 de la Directiva no nos obligaba a nada al tratarse de meras “recomendaciones”. • Se prefirió no atacar mediante una “norma-puente”, en Derecho de sociedades, la adecuada regulación de los deberes de diagnóstico de insolvencia a cargo de administradores y auditores con ocasión de la formulación y verificación de las cuentas anuales. Peor aún: se nos “olvidó” trasponer el artículo 19 de la Directiva en sede de deberes de prevención de la insolvencia porque, se nos dijo, el Derecho positivo vigente sobre los deberes y la responsabilidad de los administradores resultaría suficiente. • Por desgracia, sigue ocupando una posición vertebral en nuestro sistema la regla de responsabilidad por deudas de los administradores. En teoría la “sanción legal” del art. 367 LSC instrumenta una razonable política preventiva de la insolvencia en situaciones problemáticas para la continuidad empresarial. Consagra la regla de “Recapitalizar o Liquidar/Concursar” y previene la continuación de actividades en empresas no fiables. No obstante lo cual, su funcionamiento ha entrado en crisis.