Hans Kelsen

La cuestión del derecho consuetudinario es un problema de creación del derecho, es decir, del origen de las normas constituyentes del orden jurídico; cuestión enmarcada en el estudio de las fuentes del derecho. a su vez, el derecho internacional se compone de normas que fueron producidas originalmente por la costumbre y para la regulacion de las relaciones interestatales, por actos de los Estados , de acuerdo con los ordenes juridico-estatales singulares.El Derecho internacional comprende normas establecidas por via consuetudinaria para regular las relaciones entre Estados, resultado de los actos cumplidos por los organos estatales competentes para ello. Estas normas constituyen el derecho internacional general, dado que crean obligaciones, responsabilidades y derecho subjetivos para los Estados. Kelsen enfatiza la formula pacta sunt servanda -norma fundamental del derecho internacional-, que autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen su conducta reciproca, es decir, la de sus organos y subditos.Esta obra analiza: la norma fundamental o constitucion del derecho internacional y la costumbre; como se originan las normas, distinguiendo dos clases: las normas del derecho internacional vigentes por ''tratado'' concluido entre dos o mas Estados y aquellas originarias por la ''via consuetudinaria''. Y considerando que las normas del derecho consuetudinario son creadas por los actos de sujetos obligados o habilitados por dichas nomas, el autor habla de los sujetos creadores del derecho internacional consuetudinario, a saber: Estados, Iglesias, tribunales internacionales y los individuos, siendo la jurisprudencia internacional y la opinion de jurisconsultos destacados las fuentes mas importantes del derecho internacional consuetudinario.

La presente obra expone los problemas más importantes de una doctrina jurídica del contrato, desde el punto de vista de la Teoría pura del Derecho. Con el término "contrato", se designa un estado de hecho del orden juridico interno. Pero el mismo estado de hecho existe igualmente bajo el nombre de "tratado" en el derecho internacional. En ambos casos se plantean, en principio, los mismos problemas. Aqui se analiza al propio tiempo al contrato de derecho interno y al tratado del derecho internacional, eligiendo como termino comun la palabra convencion. Considerando que una convencion es la concordancia de voluntades de dos o varios sujetos, tendiente a producir en efecto juridico, es decir, a crear o extinguir una obligacion y el derecho subjetivo correspondiente. Kelsen a lo largo de esta exposicion, analizara, entre otros asuntos: la convencion como aplicacion y como creacion del derecho; la convencion como acto creador, convenciones generales e individuales; interpretacion de las convenciones en derecho interno y en derecho internacional; contenido ilicito de una convencion; la convencion como funcion organica del orden juridico, etcetera.

La paz en la comunidad internacional es para Hans Kelsen una meta alcanzable por medio del derecho. Para lograr ese ansiado fin resulta fundamental limitar drásticamente las posibilidades del uso ilegitimo, pero tambien legitimo, de la guerra, o mejor aun, sustituir definitivamente ese instrumento primitivo de resolucion de conflictos por una jurisdiccion internacional capaz de hacer hablar el lenguaje del derecho frente al lenguaje de la fuerza. En los cinco escritos recogidos en este libro se puede observar nitidamente la evolucion de la apuesta kelseniana por una justicia internacional en el recorrido que va desde 1934, cuando todavia no habia estallado el gran conflicto belico, hasta 1947, pasados ya los juicios de Nuremberg. El lector comprobara como el sucederse de los acontecimientos historicos convulsiona la teoria pura del derecho y la somete a una de sus mas duras pruebas. Los juicios celebrados entre 1945 y 1946, ¿suponen la culminacion de la teoria kelseniana del derecho internacional o, mas bien, la constatacion de su fracaso? El estudio introductorio, a cargo de Cristina Garcia Pascual y Jose Antonio Garcia Saez, ofrece claves de lectura para intentar responder a esta pregunta y profundizar en la compleja relacion entre Kelsen y los procesos de Nuremberg.

La historia que se cuenta en este libro es la de las primeras tentativas de concentración del poder al servicio de la paz y la justicia en un mundo que desde la caída de Roma sólo conocía las inseguridades aparejadas a la pluralidad de poderes que se querian exclusivos sobre una misma sociedad. En las postrimerias de la Edad Media los poderes en liza aun serian el Imperio y el Papado, cada uno de los cuales, con fortuna desigual, habia recabado trabajosamente para si la supremacia en su orden respectivo: aquel frente a los poderes locales; este respecto de los obispos y el movimiento conciliar. En la epoca de Dante ambos poderes pretendieron un regreso al pasado que para entonces ya era imposible, pues ni a Enrique VII le cabia resucitar las glorias del Imperio ni estaba en las manos de Bonifacio VIII ganar el pulso que tan temerariamente habia emprendido contra la nueva realidad representada por Felipe el Hermoso de Francia. Era, pues, una guerra de fantasmas, pero librada con una artilleria ideologica y conceptual que si en ocasiones, como escribe Kelsen, solo puede, en su ingenuidad e intrincamiento, movernos a la sonrisa, no deja de merecer tambien una sincera estima intelectual.

En el debate sobre la soberanía, el orden político y el Derecho Internacional planteado en Europa en el primer tercio del siglo veinte , el punto de vista de Kelsen es completamente diferente del que adoptara inicialmente Carl Schmitt para el cual la soberania tambien en el plano externo remite al poder efectivo de decidir sobre el estado de excepcion en la dialectica amigo/enemigo . Y adviertase que el debate se producia en el marco de Republica de Weimar, con la visible crisis del Estado de Derecho Liberal y las tensiones y luchas entre formalismo juridico-politico y realismo juridico-politico . Schmitt afirma la soberania como ese poder de decision politica en una situacion de excepcion, incluso en contra del orden democratico y del Derecho vigente. De este modo, la concepcion de la soberania en Carl Schmitt se resuelve en un decisionismo politico, que alcanza a la decision unilateral sobre la guerra contra el considerado enemigo. El recurso a la guerra no puede ser obviado en situaciones de excepcion. Carl Schmitt atribuia la soberania a aquellas instancias de poder que demostrasen ser capaces de ejercer la dominacion politica en situaciones de excepcion o en circunstancias extraordinarias. Hacia notar que ese concepto de soberania era estructuralmente afin al concepto teologico de milagro. Para el la paz el pacifismo no puede ser un valor absoluto, pues en una perspectiva realista los conflictos no siempre podran ser resueltos por vias pacificas y juridico-institucionales. Por lo demas, su vision de la epoca de los grandes espacios politicos del mundo contemporaneo no le hace apostar por un nuevo orden internacional basado en la integracion a traves de un Derecho Internacional evolucionado, sino abogar por nuevas formas imperiales que consagrarian inevitablemente el dominio de las grandes potencias . Su teoria originaria de la soberania se correspondia con la formacion de los Estados totalitarios en el primer tercio del siglo veinte .

El propósito de Kelsen, el mayor teórico del derecho del siglo XX, era establecer las condiciones previas a todo análisis jurídico concreto y no a la sistematización. La teoría pura es una teoría general en la que el derecho es un fenomeno autonomo cuyo conocimiento es el objeto de la ciencia juridica como quehacer intelectual distinto de la etica y las ciencias sociales.Uno de los principales fines de la Teoria pura del derecho es el de mantener la ciencia juridica separada de toda ideologia politica y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza; depurandola de todo elemento moral para evitar ser una teoria contaminada. Aspirando a una verdadera teoria "pura".

A EDITORA CONTRACORRENTE tem a satisfação de anunciar a publicação do livro A TEORIA COMUNISTA DO DIREITO, do celebrado jurista e filósofo Hans Kelsen.Trata-se da primeira edição em português deste m

Este libro contiene algunos de los trabajos, quizás los más significativos, que Kelsen elaboró en su prolongada vida intelectual, sobre el paralelismo observable en la problemática de la jurisprudencia (y la teoria del Estado) y la teologia. En ellos se demuestra que a una problematica similar se proporcionan soluciones similares. Podria decirse, intentando presentar en una frase el sentido de estos ensayos, que la teologia es jurisprudencia proyectada al cosmos o que es el universo comprendido con los conceptos normativos de la jurisprudencia. Contiene, ademas, un interesante estudio sobre los diversos conceptos de justicia contenidos en las Sagradas Escrituras.

"Más de dos décadas transcurrieron desde que el autor emprendió la tarea de desarrollar una teoría jurídica pura hasta que salió a la luz. Teoría del derecho purificada de cualquier ideología política y de todo elemento cientifico-natural, consciente de su singularidad por la legalidad propia de su objeto. El cometido era elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi por completo abierta o disimuladamente en una argumentacion juridico-politica, al rango de una autentica ciencia, de una del espiritu. Para ello fue necesario desplegar sus tendencias orientadas, no a la funcion configuradora de su objeto, sino exclusivamente al conocimiento del derecho, para acercarla, en la medida en que fuera posible, al ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud. El desarrollo de la Teoria pura del derecho provoco no solo reconocimiento e imitacion, sino tambien oposicion desatada con un apasionamiento casi sin ejemplos en la historia del derecho, oposicion que encontro motivaciones cientificas y, sobre todo, politicas altamente cargadas de emotividad."

La "Teoría general del Estado" de Kelsen es, para muchos estudiosos, el más completo y mejor estructurado de sus libros. Sea o no acertado lo anterior, con seguridad es el más importante libro acerca del Estado que se haya escrito.Contesta exhaustivamente a la pregunta casi siempre eludida: "¿que es el Estado?" Las teorias sociologicas y politicas casi nunca contestan esta pregunta, mientras dedican sus mejores esfuerzos a hablar acerca de las funciones o actividades del Estado que no definen. Y este es el gran valor del presente libro: constituir la unica y autentica teoria general del Estado.Y, ¿que es el Estado? La respuesta de Kelsen es notable: el Estado es una ficcion, no existe; lo que existe es el derecho. El Estado es una ficcion resultado del uso del discurso del derecho. Y esta es la razon por la cual esta teoria no resulta agradable a sociologos, economistas, politologos y juristas. A los primeros porque de tenerla en cuenta, deberian trabajar mucho mas en poner a punto los conceptos teoricos que utilizan. Y a los juristas porque no les gusta que el objeto de sus afanes sea una ficcion.

Derecho y Lógica

Hans Kelsen (1881-1973) está considerado como uno de los más grandes juristas del siglo XX. Su Teoría pura del Derecho ha merecido la máxima atención de juristas y filósofos del derecho durante varios lustros. En la actualidad su obra esta siendo revalorizada y estudiada por las jovenes generaciones. Sin embargo, la actividad intelectual de Kelsen no se redujo a la Teoria del Derecho. La critica ideologica ocupo un lugar muy importante en la obra del insigne jurista.Este libro constituye una buena muestra de los presupuestos kelsenianos, de su critica a las ideologias absolutistas de la Justicia y de la defensa de doctrinas cercanas al emotivismo etico. Kelsen resumio magistralmente sus ideas con las siguientes palabras: No se puede decir que es la justicia, aquella justicia absoluta que la humanidad busca. Debo contentarme con una justicia relativa, y puedo decir por tanto que es para mi la justicia. Ya que la ciencia es mi profesion, y por tanto la cosa mas importante de mi vida, la justicia se encuentra en aquel ordenamiento social bajo cuya proteccion puede prosperar la busqueda de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia: en una palabra, la justicia de la tolerancia.

La Teoría General del Estado de Kelsen, es, para muchos estudiosos, el más completo y mejor estructurado de sus libros. Sea o no acertado lo anterior, con seguridad es el más importante libro acerca del Estado que se haya escrito. Contesta, exhaustivamente, a la pregunta casi siempre eludida: "¿que es el Estado?. Las teorias sociologicas y politicas casi nunca contestan esta pregunta, mientras dedican sus menores esfuerzos a hablar acerca de las funciones o actividades del Estado que no definen. Y este es el gran valor de este libro: constituir la unica autentica Teoria General del Estado. Y ¿que es el Estado? La respuesta de Kelsen es notable: el Estado es una ficcion; no existe; lo que existe es el derecho. El Estado es una ficcion resultado del uso del discurso del derecho. Y esta es la razon por la cual esta teoria no resulta agradable a sociologos, economistas, politologos y juristas. A los primeros, porque de tenerla en cuesta, deberian trabajar mucho mas en poner a puntos los conceptos teoricos que utilizan. Y a los juristas, porque no les gusta que el objeto de sus afanes sea una ficcion. Ediciones Coyoacan entrega al publico de habla hispana un libro inestimable, con la seguridad de servir a la comunidad academica dispuesta a dejar de lado los temores y prejuicios que genera el Estado con solo pronunciar su nombre.