Carmen Rojo Alvarez-Manzaneda

Para que los mercados financieros puedan desarrollar eficazmente su función de financiación de las empresas es esencial que estén dotados de un adecuado marco legal que reporte de la oportuna proteccion a todos los agentes vinculados en el proceso. Asi pues, y dado que es la decision final de inversion la que permite la canalizacion del ahorro hacia la inversion productiva, funcion economica esencial del sistema financiero en general, y del mercado de valores en particular, se plantea como necesario atender a analizar en que medida puede el derecho servir al desarrollo de las estrategias y objetivos de financiacion directa pretendidos desde el mercado de valores, y si proporciona o no, un marco legal de proteccion tal que le dote de la suficiente confianza (fiducia) para proceder a la incentivacion en la inversion de los productos financieros. Por ello, conforma el objetivo generico de la presente obra el analisis de la normativa reguladora del mercado de valores con la pretension de tratar de observar su incidencia en el contenido de las relaciones juridicas que se mantienen en el mercado en aras de poder advertir si el marco legal por el que se procede a su regulacion permite dotar a todos los operadores del mercado de las garantias legales necesarias sobre la base de un valor añadido implicito tal que le posibilite desplegar sus efectos en la contratacion.

A través de la presente obra se procede a realizar un completo estudio del contrato de gestión de carteras de inversión en aras de poder esclarecer y determinar su naturaleza jurídica, características, los elementos personales, formales y reales que lo conforman, asi como su diferenciacion con respecto a otras actividades. De igual modo, se presta especial atencion a la figura del gestor, al regimen de responsabilidad y a las normas de caracter general que afectan a estos sujetos. De esta forma se permitira arrojar luz, tanto sobre el contrato de gestion de carteras de inversion entendido de modo singularizado en el sector del Mercado de Valores, como sobre cuales son los parametros que habran de tenerse en cuenta para valorar la diligencia exigible al gestor, y por ello, cual es el modelo al que se debe de ajustar su actividad, con el objetivo de poder delimitar la causa generadora de la responsabilidad contractual de este como consecuencia de no haberse adscrito a los parametros objetivos de conducta, y de tal forma, de permitir asi esclarecer la gran incertidumbre existente a la hora de determinar el incumplimiento contractual en estos tipos de contratos, el daño causado, el nexo causal entre los anteriores factores, asi como la posible declaracion de nulidad de la relacion juridica.

Desde el ámbito de las comunidades europeas se ha procedido a la creación de un nuevo vehículo de financiación, que denominado como fondos de inversión a largo plazo europeos, atienda a incentivar la demanda de activos tangibles (infraestructuras energeticas, de transporte y comunicaciones, instalaciones industriales y de servicios, vivienda y tecnologias para la ecoinnovacion y contra el cambio climatico) como activos intangibles (educacion o investigacion y desarrollo) a favor de inversores profesionales y minoristas, como alternativa para la financiacion a largo plazo de las empresas e infraestructuras de la Union Europea. Pero ahora bien, para que tal tarea pueda ser abordada con exito, ademas de tener que ser observado el producto financiero desde un punto de vista economico y fiscal como rentable en aras de que atraiga y genere la demanda de inversiones, y asi que origine economias de escala, es esencial que este dotado de un adecuado marco legal que reporte de la oportuna proteccion a todas las categorias de inversores. Como consecuencia de lo anterior, se plantea como necesario atender a analizar, como se procede a configurar este vehiculo de financiacion transfronterizo, en que medida puede el derecho contribuir a incrementar la reserva de capitales disponibles para la inversion a largo plazo en la economia del mañana en la Union Europea, y si las normas dadas por la accion a nivel europeo, posibilitan reportar al inversor un eficiente marco de tutela juridica tal, que permita incentivarlo en la inversion por tales productos financieros.

En el contexto de evolución funcional de las A. C. C., en el que desde su originaria provisión de información generadora de confianza han pasado a convertirse en instrumentos de las políticas reguladoras, y asi pues en una realidad actual tan condicionada por la optica de la evaluacion del riesgo y el impacto de unas calificaciones que despliegan sus efectos en multiplicidad de ambitos, se pone de manifiesto de una forma ostensible, el poder que tienen las A. C. C., en los mercados financieros en general, y en el mercado de valores en particular.Pero ahora bien, el poder real que tienen las A. C. C., en los mercados financieros no se corresponde con la responsabilidad que dicho poder deberia de implicar. Por el contrario, existe una cierta percepcion de la impunidad de que han venido gozando tanto las A. C. C., como sus directivos y analistas, basadas en la calificacion de los rating como opiniones, lo que ha permitido ir definiendo un area de impermeabilidad en torno a los mismos.De esta forma, cuando tal inmunidad se contrasta con el protagonismo que las A. C. C., han ido adquiriendo en los ultimos años ante el cuestionamiento de las variables clave de su activo reputacional, esto es, de su independencia, neutralidad, transparencia y calidad tecnica, asi como de su participacion tanto en las crisis financieras localizadas, previas al verano de 2007, como en la crisis financiera global que vivimos desde entonces, se pone de manifiesto que se hace pertinente analizar el regimen juridico de responsabilidad civil que ha de resultar de aplicacion a las A. C. C., en la realizacion de sus funciones. Efectivamente, para que en tal contexto se pueda recuperar la seguridad necesaria para que la informacion suministrada por las A. C. C., despliegue sus efectos, y asi justifique la confianza que en ellas han depositado los reguladores al convertirlas en instrumento de sus politicas reguladoras, se hace particularmente necesario examinar el regimen juridico de responsabilidad civil que ha de resultar de aplicacion a las A. C. C., en la realizacion de sus funciones. Esta circunstancia, se requiere con la pretension de exigir la aplicacion de una normativa ya existente que no desatienda el efecto disuasorio que tal sistema tiene en aras de prevenir comportamientos ilicitos. Pero ademas, tambien se demanda como forma de procurar al sujeto perjudicado por la inadecuada prestacion de la actividad de una medida defensiva que permita la reintegracion de la perdida patrimonial sufrida.

La actual configuración del derecho del mercado de valores como una realidad cada vez más cercana al mundo del crédito, es una realidad bien consolidada. La marcada y creciente proximidad entre las normativas vigentes del sector del mercado de valores y las disposiciones legales en materia de entidades de credito, no parecen susceptibles de generar ninguna desavenencia o divergencia normativa de relevancia. En lo que respecta a la estructuracion de la presente obra de la Profesora Rojo, la investigacion tiene dos partes claramente diferenciadas, aunque interrelacionadas y complementarias: el estudio de una dimension de mayor alcance, integrada por la observancia de las consecuencias juridicas derivadas de la incorporacion de la funcion intermediadora de las entidades de credito en un mercado de valores regido por el principio de especializacion, y el ensayo sobre un supuesto concreto, desde el analisis de la actividad colocadora efectuada por las mismas en las emisiones y O.P.Vs. De esta forma, al compartirse el mismo sujeto, se ponen enseguida de manifiesto las interrelaciones que se generan entre el mercado de valores y el bancario, como manifestacion de la caida de las tradicionales fronteras entre los diversos subsistemas del mercado financiero, que hasta ahora se presuponian separados en compartimentos estancos.